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Tudo o que você precisa saber sobre Due Diligence de Clientes

O termo “due diligence” deriva do conceito do Direito Romano “diligentia quam suis rebus”, ou seja, a diligência (cuidado) de um cidadão em gerenciar as suas coisas.

Vale dizer que, por ter uma origem tão antiga, o termo já constava nos escritos jurídicos de Portugal do século XIX, como observado na “Colecção Official da Legislação Portugueza”, de 1854. Entretanto, tornou-se popular a partir da Lei de Valores Mobiliários, dos Estados Unidos, de 1933, que determinou a divulgação completa do caráter dos valores mobiliários vendidos no comércio interestadual e internacional, visando evitar fraudes nas vendas, além da instituição de regras sobre a responsabilidade de compradores e vendedores na prestação de informações em procedimentos de aquisição de empresas.

Para entender ainda melhor a relevância deste procedimento, é preciso citar outra norma desenvolvida nos Estados Unidos, mas com grande importância para o Brasil, a “USA Patriot Act”, de 2001. Ela determinou que órgãos de segurança e de inteligência do país interceptassem ligações telefônicas e e-mails de organizações e pessoas, sem a necessidade de qualquer autorização da Justiça, tendo como objetivo detectar e relatar casos suspeitos de lavagem de dinheiro ou de terrorismo e o seu financiamento.

Você deve estar se perguntando o motivo para falarmos tanto da legislação dos Estados Unidos. Isso se deve pelo fato de que nossa legislação é inspirada na estadunidense, quando se trata do Direito Positivo, ou seja, o dever de denunciar. Desta forma, seguimos o mesmo caminho, fazendo com que as instituições desenvolvessem, entre outros, programas de investigação da reputação dos clientes, como o “Programa Conheça seu Cliente”, intensificado a partir da publicação da Lei 9.613/98, conhecida popularmente como “Lei da Lavagem de Dinheiro”.

Assim, atualmente, e principalmente no setor financeiro, as ações de Due Diligence são voltadas para diversas áreas, mas, quando se trata de clientes, refere-se ao processo de investigação, para que as instituições possam avaliar os riscos de determinadas relações, observando-se quatro elementos básicos:

  • Política de Privacidade do Cliente;
  • Processo de Identificação do Cliente;
  • Monitoramento de Transações;
  • Gerenciamento de Riscos.

Desenvolver esses elementos significa que as instituições devem adotar o “Programa Conheça seu Cliente”. Originário do termo em inglês “Know Your Customer”, também conhecido pela sigla “KYC”, esse programa tem como objetivo verificar e validar a identidade dos clientes; entender e testar os perfis deles, além de observar os seus negócios e atividades; visando a identificação de situações de risco.

Isso é importante pois o mercado financeiro e seus reguladores estimulam, cada vez mais, uma atuação mais íntegra e transparente das instituições. Por isso, o “Programa Conheça” tornou-se imprescindível para as atividades das instituições do setor, com papel fundamental na apuração de antecedentes, objetivando a prevenção dos riscos legal e reputacional.

Com o fortalecimento deste novo paradigma, no início dos anos 2.000 as instituições começaram a investir em atividades de clipping de notícias, visando a identificação de infrações penais cometidas por clientes ou prospects. Porém, com o significativo aumento da quantidade de informações disponíveis e do volume de clientes, este monitoramento mostrou-se pouco eficiente e extremamente oneroso.

Foi pensando nesta necessidade que empresas como a AML surgiram para desenvolver bases de dados reputacionais e metodologias capazes de permitir o tratamento de grandes volumes de informações.

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O que rege as startups na prevenção à lavagem de dinheiro?

É de conhecimento geral que a lavagem de dinheiro é um problema antigo. Desta forma, as instituições reguladoras do sistema financeiro desenvolveram, e ainda desenvolvem, medidas para combater tais crimes, já que a cada dia os infratores criam novas artimanhas. Entretanto, como tais regulações atingem empresas fundadas a partir de conceitos novos, como as startups?

O que é startup? 

Startup significa o ato de começar algo, normalmente relacionado às companhias e empresas jovens, que buscam explorar atividades inovadoras em qualquer área do mercado, procurando desenvolver um modelo de negócio escalável e que seja repetível.

Um modelo de negócio é a forma como a empresa gera valor para os clientes. Um modelo escalável e repetível significa que, com o mesmo modelo econômico, a empresa vai atingir grande número de clientes e gerar lucros em pouco tempo, sem haver um aumento significativo dos custos.

O que diz a legislação? 

De acordo com a legislação brasileira, todas as empresas e empreendimentos existentes no território nacional devem seguir a Lei 12.846, de 13 de agosto de 2013, conhecida como Lei Anticorrupção. Assim, pessoas jurídicas são responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, não excluindo a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

Com a Lei Anticorrupção, todas as empresas, incluindo as startups, devem implantar em seu negócio uma rígida política de compliance e de governança, para que o empreendimento desenvolva uma política forte de prevenção à corrupção.

Startup de acordo com as leis

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A startup, independente do formato societário que assuma seja EPP, ME ou EIRELI está indiscutivelmente sujeita às regras da Lei Anticorrupção.

Se determinado funcionário de startup, microempresa, de pequeno porte ou individuais de pequeno porte, tiver praticado qualquer uma das condutas tipificadas na Lei Anticorrupção, haverá responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, que deverá indenizar os danos causados, independente de culpa.

Além desta lei, a de número 9.613, de 1998, que define e estabelece formas de combate à lavagem de dinheiro, também envolve as startups. Assim, visando auxiliar o cumprimento desta legislação, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) desenvolveu, em 2013, a Resolução nº 24, que, em seu artigo 1º, volta-se para as empresas que não são submetidas à fiscalização de um órgão regulador próprio, e estabelece normas gerais de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo.

Desta maneira, sujeitam-se ao seu cumprimento as pessoas físicas ou jurídicas, não submetidas à regulação de órgão próprio regulador, que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza. Além disso, seu artigo 2º passou a compelir pessoas e empresas à prática de atos de prevenção contra a lavagem de dinheiro, através de mecanismos de controle.

As melhores práticas na prevenção à lavagem de dinheiro

As startups também devem ter cuidados relacionados à averiguação preliminar da origem dos negócios a serem concretizados, mantendo rígido arquivo de todos os documentos relacionados à realização dos negócios, dando às autoridades de fiscalização o acesso a tais informações e documentos. Porém, caso seja inviável a entrega de tais dados à fiscalização dos órgãos competentes, esta omissão poderá inclui-las na definição de “dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional”, prevista na Lei Anticorrupção.

Além disso, a resolução do COAF, visando aprofundar a lei 9.613, trouxe ainda a obrigatoriedade de manutenção de cadastro de clientes e demais envolvidos, além de efetuar o registro das operações e de encaminhar comunicações ao órgão.

Diante deste cenário, as empresas de médio e pequeno porte devem ser criteriosas e cuidadosas no desenvolvimento de seus produtos e serviços, e muito zelosas na contratação de empregados e prestadores de serviços, exigindo respeito ao seu código de conduta, além de alinhamento com as regras internas, pois como já dito, o empregado pode vir a cometer atos passíveis de serem caracterizados como de corrupção.

Desta forma, é de suma importância a implantação e gestão de programas de governança corporativa e de compliance para as startups porque, independente do tamanho, estão sujeitas a responder por atos praticados por seus dirigentes, gestores ou funcionários.

Além de combater à lavagem de dinheiro, a política anticorrupção também pode ajudar a empresa a evitar fraudes internas, já que, como mostram pesquisas, de cada dez empresas que vão à falência, seis são vítimas de fraudes que não foram descobertas a tempo.

A implantação destas medidas é importante para a imagem da empresa, mas também para que esta fique menos vulnerável ao risco das práticas coibidas pela legislação anticorrupção e de lavagem de dinheiro.

Incentivo ao investidor-anjo 

Investidores-anjos são pessoas físicas ou jurídicas dispostas a investirem em determinado negócio embrionário, ou no início das atividades, com grande potencial de crescimento, retorno financeiro e desenvolvimento.

Para incentivar este investimento, a Lei Complementar 155, de 2016, afirma que o investidor-anjo, pessoa física ou jurídica (inclusive fundos de investimento), poderá realizar aportes financeiros sem que estas contribuições sejam consideradas como capital social das referidas empresas, ou mesmo que sejam contabilizadas para fins de enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte.

Este investimento é formalizado via contrato de participação, que deverá ter como objetivo a inovação e os investimentos produtivos, além de ter prazo de vigência de, no máximo, sete anos, contendo a forma de remuneração.

A principal vantagem ao investidor-anjo, oferecida pela lei, é o fato de o investidor não ser considerado sócio, em nenhuma hipótese, e, consequentemente, não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive no caso de recuperação judicial.

Por outro lado, a norma prevê algumas restrições tais como: o limite da remuneração de até 50% do lucro da sociedade, o prazo máximo desta remuneração de cinco anos e a exclusão total do poder de gerência, até mesmo impedindo o direito a voto pelo investidor-anjo.

Outros aspectos de grande relevância da lei são: o direito de resgate que, de acordo com a lei, o investidor-anjo só poderá exercer após o prazo mínimo de dois anos; venda da sociedade, na qual o investidor-anjo terá o direito de preferência na aquisição ou poderá exercer o direito de venda conjunta.

Esta lei complementar visa incentivar o investimento em startups.